Norma Legal Oficial del día 17 de julio del año 2015 (17/07/2015)

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TEXTO DE LA PÁGINA 37

El Peruano / Viernes 17 de julio de 2015

NORMAS LEGALES

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Asimismo, en los descargos remitidos, AMÉRICA MÓVIL no cuestiona el cálculo efectuado por este Organismo; por el contrario, señala que el cálculo inexacto en los indicadores se debió a problemas con la base de CDR´s (Call Detail Record) que se utilizó para el cálculo del indicador TLLC del año 2011, pretendiendo eximirse de responsabilidad al considerar que subsanó la conducta infractora y cumplió con el valor referencial anual, no habiéndose generado ninguna distorsión en el mercado. Al respecto, es preciso mencionar que, en principio, en el presente PAS no se evalúa el cumplimiento de los valores referenciales de los indicadores de calidad, sino si AMÉRICA MÓVIL publicó información inexacta del indicador en su página web. Sin perjuicio de ello, aun cuando dicha empresa cumple con el indicador TLLC de manera anual, ello no justifica el incumplimiento por parte de dicha empresa de su obligación de publicar información de manera veraz y exacta. En cuanto a la ausencia de daño alegado por AMÉRICA MÓVIL, es importante precisar que una vez detectada la comisión de una conducta infractora, tal y como ha sucedido en el presente caso, no es necesario que la misma haya producido un daño efectivo para poder aplicar la correspondiente sanción administrativa, toda vez que la sola potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma justifica que se sancione la conducta. Asimismo, la vulneración del bien jurídico protegido y la existencia o no de daño constituyen parte de los elementos a ser evaluados para determinar la sanción a imponerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, y en el numeral 3. del artículo 230º de la LPAG, es decir, dichos elementos no se toman en cuenta para efectos de determinar si la conducta de AMÉRICA MÓVIL encaja o no dentro del supuesto previsto en la norma como infracción, sino, únicamente, para la determinación de la sanción que corresponda. En esa misma línea, el comportamiento posterior de AMÉRICA MÓVIL, consistente en desplegar diversas operaciones y acciones internas para corregir el procesamiento del cálculo del indicador de calidad TLLC, no es un criterio a ser tomado en cuenta para exonerar a la empresa de la responsabilidad que le asiste frente al incumplimiento que se le imputa, sino que únicamente constituye un criterio a ser valorado a efectos de graduar la sanción a imponer. En tal sentido, no puede considerarse como válido el argumento planteado por la empresa operadora sobre la inexistencia del daño como causal eximente de responsabilidad, o la afirmación del cumplimiento del valor de meta indicado en el Reglamento de Calidad, así como las acciones adoptadas para solucionar los problemas identificados; toda vez que, como ha quedado acreditado en los argumentos antes expuestos, se ha evidenciado que la empresa incurrió en la comisión de la infracción tipificada por el artículo 13º del Reglamento de Calidad. Finalmente, es preciso mencionar que de los actuados se advierte que las incidencias ocurridas no se tratan de casos aislados como sustenta AMÉRICA MÓVIL, pues la GFS detectó que la conducta infractora se repitió en diferentes meses del año 2011. Aun cuando se tratara de un caso aislado, dicha situación no permite descartar la configuración de la infracción, en tanto que no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado. 1.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad AMÉRICA MÓVIL considera que el hecho de corregir de manera voluntaria y espontánea el incumplimiento que se le imputa en el presente PAS, satisface la finalidad del procedimiento de supervisión, por lo que de imponerse una multa se configuraría un exceso de punición, puesto que se puede optar por un medio menos gravoso. En esa línea, AMÉRICA MÓVIL apela a la razonabilidad que debe regir todas las actuaciones del regulador, a fin de que evaluando el comportamiento de la empresa durante el procedimiento de supervisión, se decida el archivo del presente PAS, teniendo en cuenta su función preventiva y punitiva ha sido satisfecha en extenso. Asimismo, AMÉRICA MÓVIL sostiene que se debe tomar en consideración que en toda operación técnica siempre existirá algún caso aislado y extraordinario,

producto de un efecto estadístico, por tal motivo, exigir el cumplimiento irrestricto y ciego de esta norma implica desconocer la realidad descrita, ya que no existe mecanismo alguno que asegure una fiabilidad al ciento por ciento, siendo posible únicamente ­utilizando la máxima diligencia­ disminuir al máximo dicho efecto estadístico. Finalmente, AMÉRICA MÓVIL argumenta que la falta de necesidad de sanción es un elemento que forma parte de los criterios del OSIPTEL, tal como se puede apreciar en la decisión adoptada en el Expediente N° 00010-2008/TRASU/GUS-PAS, en el cual la Gerencia Legal de OSIPTEL, mediante Informe N° 142-GL/2009, señaló que la imposición de una multa era una medida desproporcionada y recomendó que se revoque la decisión adoptada por la primera instancia administrativa. Sobre el particular, es preciso señalar que, a efectos de determinar cuál sería la medida pertinente que corresponde ser adoptada, es necesario que la decisión que se adopte cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador. Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. En virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, es de señalar que efectivamente se cumple en el inicio del presente PAS, toda vez que se busca compensar el bien jurídico tutelado, a través de la publicación de la información sobre los indicadores de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones de manera exacta. Es necesario considerar que el evento antijurídico lesiona uno de los bienes jurídicos que busca proteger el Reglamento de Calidad, puesto que de acuerdo con la exposición de motivos del citado cuerpo normativo, este persigue, entre otros fines, que los usuarios estén permanentemente informados de la calidad que brindan las empresas concesionarias y cuenten con los elementos necesarios para tomar las decisiones convenientes en la adquisición del servicio, siendo así el bien jurídico protegido en este caso es el derecho de información de los usuarios. Por tanto, si la información es publicada por las empresas operadoras de manera inexacta, como ha ocurrido en el presente PAS, es obvio que se lesiona dicho bien jurídico. Ahora bien, como acertadamente apunta REBOLLO PUIG- y ha sido reconocido por el Consejo Directivo en un pronunciamiento previo(8)-, la afectación no debe ser necesariamente real, sino que la antijuridicidad puede también materializarse en la mera puesta en peligro del bien jurídico protegido(9). En efecto, conforme ha sido señalado anteriormente, no es necesario que la conducta infractora haya producido un daño efectivo, toda vez que para ello basta la sola potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma justifica que se sancione la conducta; sin perjuicio

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Resolución de Consejo Directivo Nº 140-2012-CD/OSIPTEL. REBOLLO PUIG, Manuel, IZQUIERDO CARRASCO, Manuel, ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía y BUENO ARMIJO, Antonio. Derecho Administrativo Sancionador. Lex Nova. 1° Edición. Valladolid, España, 2010. Pág. 222.