Norma Legal Oficial del día 17 de julio del año 2015 (17/07/2015)
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TEXTO DE LA PÁGINA 38
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NORMAS LEGALES
Viernes 17 de julio de 2015 /
El Peruano
de la evaluación de otros elementos como la gravedad del daño, el beneficio obtenido, el comportamiento posterior del sancionado, entre otros; a efectos de graduar la sanción a imponer, según lo establece el artículo 230° de la LPAG. De acuerdo a lo señalado, es posible colegir que el inicio del presente PAS cumple con el objetivo de mantener la proporción entre los medios y fines, dado que se ajusta a la finalidad perseguida por la norma legal, en este caso el Reglamento de Calidad, que tiene por finalidad supervisar la correcta medición y el cumplimiento de los valores referenciales de la calidad del servicio público de telecomunicaciones de las empresas operadoras. Lo señalado adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL incide en la publicación inexacta de los valores de los indicadores de calidad(10), puesto que la GFS al evaluar el indicador de calidad TLLC para los años 2009 y 2010(11), advirtió que la empresa operadora había publicado en su página web, información inexacta de dicho indicador; imponiéndosele la sanción correspondiente por el incumplimiento de la obligación que es materia del presente PAS. Ahora bien, AMÉRICA MÓVIL pretende que dichos procedimientos sancionadores no sean tomados en cuenta en el caso que se analiza, al argumentar que las causas que motivaron que en aquella oportunidad se publique información inexacta, son distintas a las que generaron las diferencias que sustentan este procedimiento sancionador. No obstante, contrariamente a lo expuesto por la empresa, de cara a determinar si la conducta reprochable se continúa repitiendo basta corroborar que se produjo el mismo resultado, en este caso, la publicación de información inexacta de los indicadores de calidad. En ese sentido, al habérsele impuesto una sanción previa, en particular a los valores del indicador TLLC, la empresa operadora debió tomar las acciones que resulten necesarias para no incumplir nuevamente con su obligación de publicar de manera exacta el indicador de calidad TLLC en su página web, máxime cuando el procedimiento para el cálculo del indicador TLLC está debidamente detallado en el Anexo 03 del Reglamento de Calidad. De lo anteriormente señalado, este Organismo aprecia que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan la correcta y adecuada aplicación del procedimiento iniciado. Por otro lado, resulta necesario reiterar que la conducta posterior del administrado, consistente en la subsanación (corrección) de la conducta infractora, constituye parte de los elementos a ser evaluados para determinar la sanción a imponerse. Igualmente, conforme se desarrollará en el numeral 1.3 de la presente resolución, para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, por lo que prosigue analizar si AMÉRICA MÓVIL infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Al respecto, cabe mencionar que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, AMÉRICA MÓVIL no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad. Sin perjuicio de lo señalado, cabe mencionar que aun en el supuesto que se admitiera la existencia de un "error", se aprecia que en el caso en particular, éste no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situación que pudo haber sido detectada y superada de haberse obrado con la diligencia debida. Por tanto, resulta posible afirmar que en el presente caso AMÉRICA MÓVIL no aplicó en su debido momento los mecanismos que podrían ser útiles para que no
existan este tipo de problemas o errores para el cálculo del indicador de calidad TLLC; así como no ha probado que su actuación no podía haber sido realizada de un modo distinto aun cuando hubiera actuado con la diligencia debida. Finalmente, en lo concerniente al Informe N° 142GL/2009, emitido en el Expediente N° 00010-2008/TRASU/ GUS-PAS, es cierto que la Gerencia Legal recomendó, a través del aludido documento, que se revoque la sanción impuesta por la primera instancia. No obstante, dicha recomendación obedece a particularidades del caso analizado en ese entonces, como por ejemplo, en dicho procedimiento no se advirtió, como sí ocurre en el presente PAS, la existencia de antecedentes de incumplimiento de la misma obligación por parte de AMÉRICA MÓVIL. Del mismo modo, es preciso mencionar que, a través del Memorándum N° 026-GL/2005(12), la entonces Gerencia Legal señaló su posición respecto a la posibilidad que los supervisores recomienden, en sus informes finales, el archivo del expediente de supervisión en aquellos casos en los que la empresa operadora subsane el incumplimiento detectado, siendo que tal posibilidad conforme se infiere del citado Memorando se encuentra supeditada a la evaluación previa por parte del supervisor a cargo, de las particularidades del caso, y al concluir que no existe necesidad de imponer otra medida diferente. De esta manera, en el Informe de Supervisión, la GFS sustentó la razón por la cual consideraba que correspondía el inicio de un PAS, al haberse determinado que AMERICA MÓVIL publicó en su página web información inexacta respecto del indicador TLLC, quedando desvirtuados los argumentos esgrimidos por AMÉRICA MÓVIL con relación a este aspecto. 1.3. Sobre el Principio de Culpabilidad AMÉRICA MÓVIL señala que debe considerarse que no existen indicios que demuestren que actuó intencionalmente para beneficiarse de la comisión de la infracción que se le imputa, conforme lo establece el Principio de Culpabilidad, por el cual todo tipo administrativo debe tomar en consideración la existencia de intencionalidad en la comisión del hecho supuestamente infractor. En esa línea, la empresa operadora manifiesta que la normativa vigente ha proscrito la responsabilidad objetiva en los sistemas sancionadores administrativos, consagrando la responsabilidad subjetiva del administrado, según lo cual, en caso de constatar que se ha incurrido en el supuesto de hecho punible, la administración se encuentra en la obligación de verificar si existe dolo o culpa en la actuación del administrado a fin de determinar si dicho incumplimiento amerita o no la imposición de una sanción. Asimismo, AMÉRICA MÓVIL considera conveniente tener en cuenta los criterios considerados en la Resolución de Consejo Directivo Nº 013-2009-CD/OSIPTEL, la cual señala que es indudable que el principio de culpabilidad constituye un principio básico del Derecho Administrativo Sancionador, sin embargo, dicho principio no implica que para que se configure la infracción debe existir dolo en la comisión de la conducta infractora, sino implica que debe haber responsabilidad en la empresa, y que dicha responsabilidad puede ser por negligencia y no necesariamente por dolo. En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL refiere que conforme a lo señalado por el propio OSIPTEL, el administrado que
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AMÉRICA MÓVIL fue sancionada por publicar en su página web información inexacta respecto a los indicadores de calidad (entre ellos el TLLC), mediante Resoluciones de Gerencia General N° 457-2011-GG/OSIPTEL y N° 3562012-GG/OSIPTEL, las cuales fueron confirmadas por el Consejo Directivo mediante Resoluciones N° 021-2012-CD/OSIPTEL y N° 140-2012-CD/ OSIPTEL, respectivamente. PAS seguido en el Expediente N° 00011-2012-GG-GFS/PAS Documento que fue sustento para la emisión del Memorándum N° 122GFS/2005, mediante el cual, según AMÉRICA MÓVIL, se han previsto los supuestos mediante los cuales los funcionarios de la GFS pueden archivar los expedientes de supervisión, respecto a aquellos casos en los que se ha detectado que los operadores han incurrido en algún incumplimiento o infracción.