Norma Legal Oficial del día 17 de julio del año 2015 (17/07/2015)

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TEXTO DE LA PÁGINA 39

El Peruano / Viernes 17 de julio de 2015

NORMAS LEGALES

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actúa con la diligencia suficiente, no puede ser sancionado administrativamente, puesto que la actuación diligente elimina la culpa y, por tanto, elimina el factor de atribución de responsabilidad aplicable; con lo cual, concluye que al no haberse verificado en el presente caso su falta de diligencia en la comisión del supuesto de hecho infractor, no habría justificación válida para imponerle una sanción. Finalmente, añade que aun en el supuesto extremo y negado que su conducta fuera considerada como incumplimiento, ésta no revela intención de incumplir la normativa, ni reviste la significancia necesaria para ser sancionada, más aún si se considera que las mínimas variaciones en los indicadores no han generado ningún daño, al tratarse de una conducta de minimis, es decir, una conducta de escasa importancia y su probada incapacidad para afectar o generar distorsiones en el mercado, sobre todo teniendo en consideración que no existió intencionalidad alguna de su parte. Respecto a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL es preciso indicar que, como se ha adelantado, alegar la falta de intencionalidad, no constituye argumento suficiente para que se concluya que no se ha incurrido en infracción. De acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado, ninguno de los cuales se presenta en el caso concreto. Además, es oportuno señalar que la imputabilidad de la conducta puede serlo a título de dolo o culpa, actuando culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho. En lo que aquí interesa, resulta que de la lectura conjunta de los artículos 8° y 13° del Reglamento de Calidad, se aprecia que la concurrencia del dolo (o intencionalidad) no es un elemento constitutivo del tipo infractor, siendo en consecuencia suficiente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas disposiciones, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo preverse. Sobre el particular, es importante recalcar que conforme al Reglamento de Calidad, es responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL la obligación de publicar los valores mensuales de los indicadores de Calidad, por tanto, correspondía a ésta adoptar las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a lo exigido y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de tal obligación obedezca a razones que, indubitablemente, se hallen fuera de su posibilidad de control, más aún cuando ­conforme se ha indicado­ el deber de diligencia exigido a las empresas operadoras es superior al común exigido, ello en función a su grado de especialidad o porque desarrollan actividades en virtud de una concesión. Siendo así, no debe pasarse por alto que AMÉRICA MÓVIL no es un lego en el sector de las telecomunicaciones, motivo por el cual el nivel de diligencia a exigirse debe ser alto(13). En tal sentido, habiéndose acreditado los hechos constitutivos de la infracción, correspondía a AMÉRICA MÓVIL ­y no al OSIPTEL­ la demostración de los hechos eximentes de la responsabilidad imputada(14). Sobre lo señalado, en el numeral III.4.2 del Informe de supervisión, se indica ­de acuerdo a lo manifestado por la propia empresa operadora­ que los valores inexactos se debieron a errores en su procesamiento, los cuales estaban a cargo de la empresa operadora, sin haberse acreditado que tales errores fueron producto de circunstancias fuera de su esfera de control que pudieran exonerarla de responsabilidad. En cuanto a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL respecto a que las acciones de supervisión que sustentan este extremo no revelan una intención de la empresa de incumplir con la normativa, ni reviste la significancia necesaria para ser sancionado, puesto que se trataría de una conducta de minimis; cabe mencionar que ello no constituye un fundamento válido que pueda descartar la imposición de una sanción, en tanto que no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues las sanciones buscan reprimir la conducta infractora y evitar que ella se generalice.

Asimismo, resulta necesario reiterar que el daño y la vulneración al bien jurídico protegido, constituye parte de los elementos a ser evaluados para determinar la multa a imponerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30º de la LDFF, y en el numeral 3. del artículo 230º de la LPAG, es decir, dichos elementos no se toman en cuenta para efectos de determinar si la conducta de AMÉRICA MÓVIL se encuadra o no dentro del supuesto previsto en la norma como infracción, sino, únicamente, para graduar la multa. 1.4 Sobre los defectos del procedimiento AMÉRICA MÓVIL manifiesta que, pese a solicitar copias del íntegro de los expedientes relacionados al presente PAS(15), no se le hizo entrega de la información contenida en los diecisiete (17) CD´s que forman parte del expediente N° 00058-2012-GG-GFS, puesto que éstos únicamente contenían accesos directos a la información que deberían contener; lo cual impidió ejercer plenamente su derecho de defensa. En esa línea, AMÉRICA MÓVIL sostiene que la información contenida en dichos CD´s resultaba relevante para un adecuado ejercicio del derecho de defensa conforme lo establece la LPAG y la Constitución, por lo que el presente PAS se encuentra en una situación de vicio insubsanable. Sobre el particular, cabe indicar que mediante carta C.269-AI/2013 notificada el 05 de noviembre de 2013, la Gerencia de Comunicación Corporativa (GCC) atendió la solicitud presentada por AMÉRICA MÓVIL, referida a la entrega de copias del integro del Expediente N° 00058-2012-GG-GFS, el mismo que contiene, entre otros, diecisiete (17) CD´s. Cabe señalar que, pese a que las copias solicitadas fueron entregadas al personal autorizado por AMÉRICA MÓVIL el 06 de noviembre de 2013, fecha anterior al vencimiento del plazo para presentar sus descargos(16); es

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Sobre el particular, Nieto García ha escrito lo siguiente: La <> de Derecho Administrativo Sancionador puede también explicarse, sin embargo, de una manera más simple y técnicamente más precisa a través de la superabilidad del error, tal como aparece en el precepto citado del Código Penal, es decir, atendiendo a las <>. Porque en el campo del Derecho Administrativo Sancionador resulta de ordinario trascendental el hecho de que el infractor sea un profesional o un lego. Cuando la infracción ha sido cometida en el ejercicio de una profesión o actividad especializada se esfuma la posibilidad del error porque ­ por así decirlo ­ la norma ha impuesto la obligación de no equivocarse y opera, en consecuencia, la presunción de que no se ha equivocado. El profesional ha adquirido ­a través de los estudios que preceden a su título oficial- una formación técnica que el preserva (formalmente) contra el error, y quien ejerce una actividad especializada está obligado a adoptar precauciones especiales para evitarlo y hasta es frecuente que la norma le exija que con él colaboren profesionales y expertos (arquitectos en una construcción, químicos e ingenieros en un proceso de producción). Sin olvidar, por otra parte, que el ejercicio de una profesión (actividad especializada en general) implica la asunción voluntaria de obligaciones singulares así como de responsabilidades específicas frente a la Administración En NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos. Cuarta edición, 2005, Madrid. P. 407 - (...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad Sentencia del Tribunal Supremo Español citada por NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta Edición totalmente reformada. Editorial Tecnos. Madrid, 2005. P. 424. - (...) quien se oponga a la realidad de los hechos que han de servir de sustento a las decisiones de la Administración ha de correr con la prueba de esta circunstancia. (...) En resumen, `el ente que impone la sanción tiene la carga de ofrecer al Juez (previamente habrá debido de hacerlo en el procedimiento administrativo) las pruebas de cargo que justifican el acto sancionador; pero no le incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la veracidad de los hechos ofrecidos como descargo' (...) Solicitud efectuada mediante DMR/CE-M/N°1422/13 De acuerdo a la carta C.1723-GFS/2013, notificada el 30 de octubre de 2013, el plazo para que AMÉRICA MÓVIL presente sus descargos vence el 22 de noviembre de 2013.