NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 07 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2018 (07/09/2018)

31 NORMAS LEGALES Viernes 7 de setiembre de 2018 El Peruano / (i) Aquella donde la persona recurre al tra fi cante, este promueve, favorece, fi nancia o facilita el cruce de la frontera y se realiza el pago correspondiente; es decir, aquella situación donde –idealmente- no existe una vulneración de derechos a la persona en situación de tráfi co; no obstante, se con fi gura el delito de trá fi co ilícito de migrantes. (ii) Y, una segunda, donde –en el marco del proceso de trá fi co ilícito de migrantes- la persona, además es víctima de delito(s) por parte del tra fi cante, así como de funcionarios/as o servidores/as del Estado, o de terceras personas. En este caso se produce un concurso real de delitos, cuando corresponda. En el mismo sentido se pronuncia la Organización de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés) al establecer que: La de fi nición de “migrante objeto de trá fi co ilícito” remite a una persona que ha sido objeto de esa conducta delictiva. El empleo de la palabra “objeto” en lugar de “víctima” de la conducta penalizada en la presente ley es coherente con el Protocolo (véase, por ejemplo, el artículo 5 del mismo). Como se señala en la próxima publicación de la UNODC titulada Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfi co ilícito de migrantes, un migrante objeto de trá fi co ilícito no se considera una “víctima del trá fi co ilícito de migrantes” porque, por lo general, una persona consiente en someterse a ese trá fi co. Ahora bien, un migrante objeto de trá fi co puede ser víctima de otros delitos en el transcurso del trá fi co. Por ejemplo puede hacerse uso de la violencia contra él, o su vida puede correr peligro a manos de los tra fi cantes. Los migrantes objeto de trá fi co ilícito pueden, por ejemplo, retirar su consentimiento en someterse a dicho trá fi co si, verbigracia, consideran que las condiciones de transporte son demasiado peligrosas pero, no obstante, son forzados a continuar en el proceso de trá fi co ilícito. Por ejemplo, un migrante objeto de trá fi co puede ser forzado físicamente a subir a bordo de un buque. La cuestión esencial es que un migrante no es víctima del trá fi co ilícito, pero puede ser víctima de otros delitos como resultado de ser objeto del mismo. 3 Por tanto, en primer lugar, el trá fi co ilícito de migrante comprende la existencia de una persona que solicita o busca el servicio de un/a tra fi cante. En ese sentido, el delito se basa en la existencia de un consentimiento, por lo menos inicial, de parte de la persona transportada. En este caso, no existe, en principio, una vulneración de derechos y es por ello que se habla de persona objeto de trá fi co ilícito de migrantes o, a partir de un enfoque de derechos humanos, una persona en situación de trá fi co ilícito de migrantes. Sin embargo, aquella persona en situación de trá fi co ilícito de migrantes que es víctima de alguna acción típica que constituya delito por parte de los/as tra fi cantes, como por funcionarios/as o servidores/as públicos/as, o terceras personas 4 durante el proceso de migración, será considerada como víctima de delitos en el contexto de la migración, produciéndose, de ser el caso, el concurso real de delitos. Las afectaciones pueden ser a su libertad, vida, dignidad, integridad física, psicológica y moral, a su seguridad, entre otros. Cabe señalar que la falta de vulneración de los derechos de la persona en situación de trá fi co durante la realización de la conducta típica del artículo 303-A, no exime de responsabilidad penal al autor/a o autores/as. Es decir, la vulneración de derechos no determina el ilícito de la conducta; sino que más bien resulta relevante para (i) imputarle determinada agravante del delito y (ii) activar el deber de protección reforzada para con la víctima del mismo. De este modo, la persona en situación de trá fi co tiene derechos relacionados con su atención inmediata después del rescate o identi fi cación. Estas obligaciones del Estado para con todas las personas en situación de trá fi co ilícito de migrantes surgen a partir de las obligaciones adoptadas por el Perú en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho de los Refugiados, y la propia normativa interna sobre la materia como es el Reglamento de la Ley N° 28950. En las Directrices Intersectoriales estas obligaciones se desarrollan en el eje de Atención y Protección, bajo el apartado de Atención Inmediata, donde puede además observarse el uso de la denominación persona en situación de trá fi co ilícito de migrantes. Finalmente, existen una serie de medidas de protección reforzada que deben otorgarse a las víctimas de delitos en el contexto de la migración, en virtud de la vulneración de derechos sufrida. Estas buscan su protección después del operativo de rescate o identi fi cación, y deben prolongarse a mediano y largo plazo en función del daño sufrido, la vulnerabilidad de la persona y las necesidades y posibilidades de participación en el proceso penal contra los/las tra fi cantes. En las Directrices Intersectoriales estas medidas de protección reforzada incluyen la atención médica y psicológica continua; la asistencia legal que le permita contar con un/a abogado/a durante los trámites administrativos para su regularización migratoria, su retorno seguro o su participación en el proceso penal; y la integración o reintegración educativa y laboral si es que la víctima permanece en el país. Se utiliza, en este caso, la denominación víctimas de delitos en el contexto de la migración. 4. ENFOQUES CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Las Directrices Intersectoriales se establecen a partir de los ejes estratégicos para una lucha integral y multisectorial contra el trá fi co ilícito de migrantes con base en la protección de los derechos humanos de las personas en situación de trá fi co y las víctimas. Para ello, las Directrices Intersectoriales se dividen en dos ámbitos, primero los enfoques de protección que guían la actuación de los funcionarios/as públicas del país en la implementación y concretización de los ejes estratégicos. Y, en segundo lugar, los ejes estratégicos que establecen la línea de acción en los ámbitos de Gobernanza Institucional, Información y Prevención, Fiscalización 3 UNODC (2010). Ley modelo contra el trá fi co ilícito de migrantes. New York: UNODC, pp. 20 y 21. Disponible en: https://www.unodc.org/documents/human-traf fi cking/Model_Law_SOM_S_ebook_V1052718.pdf De igual modo se pronuncia la Organización Internacional de las Migraciones, al señalar que: […] en términos generales la persona en situación de trá fi co no es considerada una víctima de este delito […] sin embargo, en algunas circunstancias muy concretas estas personas obtienen la calidad de víctimas. [Por ejemplo], por las condiciones del traslado, sin alimentación y bajo maltratos y ataques a su integridad tanto física como psicológica; porque durante el trayecto, la persona objeto de trá fi co es sometida a vejámenes u obligada a delinquir como medio de pago del servicio de tráfi co; o porque, en el trayecto, la persona que es objeto de trá fi co cae en manos de una red de trata de personas (explotación sexual, trabajo forzado, mendicidad, etc.). OIM (2012). Módulo V: Trá fi co ilícito de migrantes. Gestión fronteriza integral en la subregión andina. Lima: OIM, p. 31. 4 El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe “Situación de los Migrantes en Tránsito”, indica que: La corrupción se revela como un elemento fundamental de la experiencia de los migrantes en tránsito, en particular los que siguen las rutas de los trafi cantes. Los funcionarios de fronteras, la policía, los soldados y los funcionarios de consulados y embajadas también pueden participar en el desplazamiento de los migrantes proporcionándoles documentación, haciendo la vista gorda ante ellos o incluso involucrándose como organizadores o intermediarios en complicidad con elementos delictivos. En el caso de los migrantes en tránsito, la corrupción puede agravar los riesgos y prolongar los viajes; es un obstáculo enorme para el ejercicio de los derechos humanos y repercute desproporcionadamente en los pobres. Los migrantes que han sido víctimas de abusos por parte de funcionarios públicos o agentes privados rara vez pueden acceder a la justicia de manera efectiva, y los autores de los abusos pueden obrar con impunidad. ACNUDH (2016). Situación de los migrantes en tránsito. Informe A/ HRC/31/35 del 27 de enero de 2016, párr. 14. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/012/94/PDF/G1601294.pdf?OpenElement