TEXTO PAGINA: 49
NORMAS LEGALESEl Peruano jueves 20 de julio de 2006 324377REPUBLICADELPERU jurídica) las personas que poseen vivencia militar y se encuentran asimiladas a los cuerpos o servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional (supuesto de hecho). Realizado el respectivo examen, las medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones dehecho que, a su vez, resultan diferentes. 25. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad), cabe destacarque, al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad de trabajo y el de igualdad en el acceso a los cargos públicos, se verifica que laintervención legislativa tiene una intensidad grave. 26. Respecto del tercer paso (verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación), debe precisarseque de una interpretación teleológica de los extremos de la disposición cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad optimizar el ejercicio de las funciones judicial yfiscal en la especialidad penal militar, de modo tal que quienes actúen en y ante la jurisdicción militar posean los mayores conocimientos sobre el ámbito militar, fin que noresulta ilegítimo. En consecuencia, la medida legislativa cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad. 27. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario precisar que la medida legislativa diferenciadora (solo quienes tengan vivencia militar y pertenezcan a los cuerpos jurídicos de las Fuerzas Armadasy la Policía Nacional pueden ejercer la función judicial o fiscal) resulta adecuada para conseguir el fin que se pretende, como es optimizar el ejercicio de las funcionesjudicial y fiscal en la especialidad penal militar. 28. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso, tratándose dedisposiciones legales que limitan el ejercicio del derecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que se deduce del artículo 2.2 de la Constitución,interpretado de conformidad con el artículo 25, apartado c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como del derecho fundamental a la libertad de trabajo,se requiere de un juicio de igualdad estricto , según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba serabsolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo. Al respecto, este Colegiado estima que las medidas legislativas cuestionadas, que limitan los derechos a la igualdad en el acceso a las funciones públicas y de trabajo de aquellas personas que teniendo una óptimaespecialización en materia militar no han tenido "vivencia militar" y no se encuentran formando parte de un cuerpo jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, no resultanabsolutamente necesarias para la consecución del fin que se pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menosrestrictivas de los aludidos derechos fundamentales. Así, por ejemplo, mediante un estricto sistema de evaluación de los conocimientos sobre la especialidad penal militar o através de la implementación de mecanismos, tales como el establecido en los párrafos 16.3, 24.4. y 30.3 de la ley cuestionada en autos, según los cuales cada sala, unvocal instructor, un juez y/o el procesado "pueden, para mejor resolver, contar, a su solicitud, con la opinión de por lo menos un oficial de armas, de comando o policial de lainstitución a la que pertenece; para que informe en relación con los temas estrictamente castrenses y/o policiales materia del proceso", entre otras, pero no limitandoinnecesariamente, en todos los casos, que personas que poseen conocimientos especializados en materia penal militar, pero que no han vivido en institutos castrenses, niforman parte de un cuerpo jurídico- militar, ejerzan la función judicial o la función fiscal. Por tanto, la medida legislativa cuestionada vulnera el principio de proporcionalidad y,consecuentemente, el principio de razonabilidad. De lo antes expuesto no se desprende que los requisitos de contar con "vivencia militar" o la pertenencia a un cuerpo oservicio jurídico de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional se encuentren desvirtuados como criterios a tomarse en cuenta para la evaluación de una óptima formación jurídico-militar,sino que el establecimiento de estos como requisitos "incondicionales", "absolutos" o "exclusivos" para acreditar la formación especializada en materia penal militar vulneran losderechos fundamentales al trabajo y de igualdad en el acceso a los cargos públicos de quienes, teniendo tal formación, no han vivido en una institución castrense o no pertenecen a losreferidos cuerpos o servicios jurídicos. Asimismo, cabe resaltar que el Consejo Nacional de la Magistratura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, es el órgano encargado de evaluar losniveles de exigencia en cuanto a la acreditación de la formación especializada en materia penal militar de los postulantes a la jurisdicción penal militar y al MinisterioPúblico en la referida especialidad. 29. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del test de igualdad, los extremos del artículo XI delTítulo Preliminar de la Ley Nº 28665, que se mencionan a continuación, resultan inconstitucionales por vulnerar el principio-derecho de igualdad: "operativa y vivencial" y "yen especial, interiorizarse con su organización en tiempo de paz, conflicto armado o régimen de excepción; conocimientos que se adquieren desde su asimilación alos Cuerpos Jurídicos Militares de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional; y durante el desarrollo en sus especialidades en el Cuerpo Judicial o Cuerpo Fiscal PenalMilitar Policial". 30. En efecto, los extremos de la disposición cuestionada violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellas personasque, teniendo un conocimiento óptimo de la especialidad penal militar, se ven imposibilitadas de ejercer las funciones judicial y fiscal debido a la prohibición desproporcionada eirrazonable de las medidas legislativas cuestionadas. §5. La Sala Suprema Penal Militar Policial y el conocimiento de delitos comunes cometidos por jueces y fiscales militares 31. Seguidamente, por conexión con los artículos cuestionados en la presente demanda, corresponde examinar la constitucionalidad de determinadasdisposiciones contenidas en el artículo 71 de la Ley Nº 28665: Artículo 71.- Inicio de investigación y detención de autoridad judicial o Fiscal 71.2 Corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el conocimiento de todo delito que cometan durante el desempeño de sus funciones, previo antejuicio constitucional, los Vocales de la Sala Suprema Penal MilitarPolicial y el Fiscal Supremo Penal Militar Policial. 71.3 Corresponde al Fiscal Supremo Penal Militar Policial y a la Sala Suprema Penal Militar Policial el conocimientode todo delito que cometan durante el desempeño de sus funciones, los Vocales Superiores y Territoriales Penales Militares Policiales, Fiscales Superiores, y Territoriales Penales Militares Policiales y los respectivos Fiscales adjuntos , que actúan en y ante la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. [énfasis agregado] 71.4 Corresponde al Fiscal Superior Penal Militar Policial que actúa ante la Vocalía Superior de Instrucción, y al Vocal Superior de Instrucción el conocimiento de todo delito que cometan, durante el desempeño de sus funciones , los Jueces Penales Militares Policiales, Fiscales Penales Militares Policiales de Juzgados y los respectivos Fiscales Adjuntos, que actúan en y ante la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. [énfasis agregado] 32. Sobre el particular, cabe precisar que el Tribunal Constitucional ha sostenido en anterior oportunidad que "La primera parte del artículo 173 de la Constitución delimitamaterialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo han de ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. (...) La justicia castrense no constituye un "fuero personal" conferido a los militares o policías, dada su condición demiembros de dichos institutos, sino un "fuero privativo" centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y laPolicía Nacional. En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito esde naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo". 11 [subrayado agregado] 11Expediente Nº 0017-2003-AI/TC, FFJJ 128 y 129.