Norma Legal Oficial del día 31 de diciembre del año 2005 (31/12/2005)

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TEXTO DE LA PÁGINA 67

MORDAZA, sabado 31 de diciembre de 2005

NORMAS LEGALES

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2. Definicion de vinculacion En la MORDAZA derogada, la vinculacion era definida como la relacion entre dos personas naturales o juridicas que conlleva un comportamiento concertado. En numerosos comentarios se resalta el hecho de que un comportamiento concertado puede ser la consecuencia de una relacion casual o de una relacion estable en el tiempo y, por ello, solo debia incluirse en la definicion este MORDAZA caso. En efecto, la intencion de la MORDAZA derogada siempre fue incluir en el concepto solo aquellas relaciones entre dos personas naturales o juridicas que fuera de tal naturaleza que acarrease un comportamiento concertado no incidental. Inclusive, en ninguno de los antecedentes revisados para la elaboracion del proyecto se encontro algun caso en el que CONASEV hubiera calificado como "vinculacion" una relacion en la que dos personas tuvieran una conducta accidental o fortuitamente similar. Como consecuencia de los comentarios recibidos y para reforzar el entendimiento del concepto en la misma manera en que ha sido aplicado hasta la fecha, el REGLAMENTO define como vinculacion a la relacion entre dos personas naturales o juridicas que conlleva un comportamiento "sistematicamente" concertado. 3. Presuncion de vinculacion de asesores Uno de los comentarios recurrentes respecto de la MORDAZA derogada y del proyecto originalmente presentado fue acerca de la presuncion de vinculacion para los asesores. En lineas generales, dichos comentarios apuntaban al hecho de que el concepto de asesoria era demasiado amplio y que las empresas, en general, pueden recibir servicios de una gran cantidad de asesores y la relacion con estas personas no es normalmente una que conlleve un comportamiento concertado. En atencion a estos comentarios, el REGLAMENTO ha eliminado todas las presunciones de vinculacion relativas a los asesores (articulo 5) y el requerimiento de informacion periodica se ha reducido a los "principales" asesores (articulo 10 inciso b). 4. Presuncion de vinculacion por directores comunes y el caso de los directores independientes Una de las novedades del REGLAMENTO es la presuncion de vinculacion entre dos personas juridicas cuando un MORDAZA o mas de los miembros del directorio o de los gerentes de una de ellas son directores, gerentes o trabajadores de la otra. En general, esta nueva presuncion ha sido bien recibida en tanto no se ha cuestionado su razonabilidad. Sin embargo, se recibieron algunos comentarios que senalaron que -por su propia naturaleza- esta presuncion debia excluir a los directores independientes. Existen razones practicas y teoricas que impiden excluir a los directores independientes de la presuncion. Entre las razones practicas puede senalarse que, considerando la definicion de director independiente contenida en el documento "Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas" la exclusion terminaria siendo una referencia circular: en el documento MORDAZA indicado se considera director independiente al que no esta vinculado, mientras que en el reglamento se eliminaria la presuncion de vinculacion para quien es director independiente. Entre las razones teoricas se encuentra el hecho de que el concepto de director independiente se encuentra todavia en desarrollo. Los propios comentarios recibidos sobre este punto reflejan el distinto entendimiento que los participantes del MORDAZA tienen acerca de lo que es un director independiente. Tales conceptos no solo difieren del senalado en el documento "Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas" sino que difieren y son contradictorios entre si. En efecto, algunos comentaristas conceptuaban como directores independientes a "los que no han sido propuestos por el accionista de control", mientras que otros resaltaban los casos en los que "los accionistas de control deciden poner directores independientes". Unos apuntan a la independencia del director respecto de la administracion de la compania, otros apuntan a su independencia respecto del grupo que ejerce el control, mientras que un tercer grupo se refiere a la independencia del director como la capacidad de "decir que no" con prescindencia del MORDAZA de relacion que pudiera tener con la administracion o el grupo de control.

Si bien estas dificultades teoricas y practicas hacen imposible cambiar el texto de la presuncion tal como fue presentada en el proyecto original, debe recordarse que precisamente por tratarse de una presuncion cabe la posibilidad de prueba en contrario. En otras palabras, siempre existe la posibilidad de que -en un caso concretose destruya la presuncion de vinculacion a traves de la MORDAZA de todos los elementos que permitan concluir que no existe una relacion que conlleve un comportamiento sistematicamente concertado en estos casos.

5. Definicion de control La definicion de control contenida en el articulo 6 del R EGLAMENTO no difiere sustancialmente de aquella contenida en la MORDAZA derogada. Se considera control la capacidad de ejercer mas de la mitad de los derechos de MORDAZA a traves de propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso o similares, acuerdos con otros accionistas "o cualquier otro acto juridico", siendo esta MORDAZA frase la unica diferencia entre el REGLAMENTO y la MORDAZA derogada. Al respecto, algunos comentarios senalaron que esta inclusion otorgaria demasiada discrecionalidad a CONASEV para determinar la existencia de un ejercicio indirecto de los derechos de MORDAZA en la sociedad. El cambio introducido en este articulo tiene por objeto enfatizar, solo para efectos inter pretativos, una interpretacion que ya estaba presente en la MORDAZA derogada. En efecto, el texto del articulo 5 inciso a) de la MORDAZA derogada no tenia ninguna vocacion taxativa sino claramente enunciativa. En el se habla de contratos de usufructo, prenda, fideicomiso "o similares" y, a continuacion, se refiere a "acuerdos con otros accionistas". Es decir, resulta evidente que el sentido de la MORDAZA no fue limitar el MORDAZA de actos juridicos que pueden dar lugar al ejercicio de los derechos de MORDAZA -y, por lo tanto, al control- sino por el contrario incluir a todos los actos juridicos que tengan ese efecto independientemente de que MORDAZA o no tipicos, o de la denominacion que las partes les otorguen. Por lo tanto, la modificacion introducida en esta materia no constituye un cambio en el concepto consagrado en la MORDAZA derogada. Por el contrario, su objetivo es meramente aclarar la correcta interpretacion de dicho concepto. 6. Presunciones de control comun de empresas vinculadas y de control por representantes o apoderados Entre las novedades del REGLAMENTO se encuentran las dos presunciones contenidas en el articulo 8. Es decir, aquellas referidas a la presuncion de que las empresas vinculadas se encuentran sujetas a un control comun y a la presuncion de control por parte de los representantes o apoderados de una empresa. Sobre el particular, diversos comentarios expresaban preocupacion por la amplitud de estas presunciones y por las graves implicancias que podrian acarrear. En otros casos, sin embargo, los comentarios aprobaron la inclusion de estas presunciones aunque senalaban que ellas debian estar referidas exclusivamente a las empresas denominadas off-shore. Lo primero que debe tenerse en cuenta es la naturaleza de presuncion que tiene esta norma: se trata de una disposicion que se aplica caso por caso y que tiene por objeto revertir la carga de la prueba. En efecto, estas dos presunciones han sido disenadas principalmente para aplicarse a aquellas empresas denominadas off-shore, de las que en algunos casos no se tiene mas informacion que el nombre del representante que actua a su nombre en el pais. Aunque nada impide que estas presunciones se apliquen a otro MORDAZA de empresas, no tendria sentido que CONASEV las utilice para imputar el ejercicio del control al representante legal de una empresa cuando son conocidas las personas que ejercen el control, que integran el directorio y/o que poseen la mayoria de las acciones. De ser este el caso, por otro lado, seria muy facil para estas personas el destruir la presuncion. El principal motivo por el que no puede limitarse la presuncion a las denominadas off-shore es la inexistencia de una definicion para este concepto. En efecto, el concepto no se agota en la idea de "empresa extranjera" y tampoco es MORDAZA que solo las empresas constituidas